Appalti pubblici: il Tar definisce la nozione di “servizi analoghi”
Nelle gare pubbliche, laddove la lex specialis richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendosi piuttosto ricercare, ai fini della positiva valutazione circa la sussistenza dello stesso, elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, mediante un confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando. Lo stabilisce il Tar Puglia, sez. II, sentenza 25 gennaio 2019, n. 119.
Con la sentenza 25 gennaio 2019, n. 119, la Sez. II del Tar di Bari ha chiarito che, nel caso in cui il bando di gara chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata a escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, atteso che ciò significherebbe assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” a quello di “servizi identici”.
Analisi del caso
La società Autostrade per l’Italia indiceva una procedura aperta per la conclusione di un accordo-quadro misto, con unico operatore, avente a oggetto lavori e servizi su alcune tratte autostradali pugliesi, con applicazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla procedura partecipavano due operatori economici.
Nella prima seduta di gara, la stazione appaltante, verificata la documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50/2016, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, decretava l’ammissione alla procedura di entrambi i raggruppamenti temporanei.
Seguiva poi la proposta di aggiudicazione nei confronti del raggruppamento risultato primo.
Il secondo classificato, presa visione dei provvedimenti adottati dalla stazione appaltante, nonché della documentazione amministrativa riguardante l’offerta presentata dall’altro concorrente, è insorto dinanzi al competente Tar, censurando l’illegittimità del provvedimento di ammissione alla procedura del raggruppamento controinteressato per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, 83 e ss. del d.lgs. n. 50/2016, nonché della lex specialis di gara. In particolar modo, il ricorrente ha lamentato l’insussistenza, in capo al controinteressato, del requisito di capacità tecnica e professionale consistente nell’esecuzione negli ultimi tre anni di “servizi analoghi”, per come espressamente richiesto dal disciplinare di gara.
Autostrade per l’Italia s.p.a. e il raggruppamento controinteressato si sono costituiti in giudizio e hanno chiesto il rigetto del gravame.
La soluzione
Il Collegio ha da subito evidenziato come la nozione di “servizi analoghi” non debba essere assimilata a quella di “servizi identici”, implicando – la prima – soltanto una similitudine tra le prestazioni richieste.
Con la conseguenza che, laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata a escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto. La ratio sottesa alla succitata clausola del bando è infatti il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.
Ai fini della verifica circa la sussistenza o meno di tale requisito, ha proseguito il G.A., occorre dunque ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione. Il Tar ha peraltro precisato come questi possano scaturire unicamente dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando. In altri termini, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va svolto in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti.
Ciò chiarito in termini generali, il Giudice ha osservato come, con riferimento al caso di specie, ben dovesse ritenersi dimostrata la pregressa esecuzione dei “servizi analoghi” indicati dal disciplinare da parte delle due società mandanti del raggruppamento controinteressato cui gli stessi erano stati imputati in sede di domanda di partecipazione. Nel dettaglio, con riferimento a una delle due società mandanti, ha rilevato come dai certificati di regolare esecuzione dalla stessa esibiti emergesse la circostanza per cui i servizi da essa prestati in passato fossero non solo analoghi ma addirittura identici a quelli oggetto di gara. Quanto all’altra, ha evidenziato come dalla documentazione da essa prodotta risultasse che la stessa avesse eseguito servizi che comprendevano attività con un raggio di azione molto più vasto di quelle richieste dal bando di gara, queste ultime, dunque, risultando incluse nelle prime.
Da tanto è scaturito il rigetto del gravame.
I precedenti e i possibili impatti pratico-operativi
Tra i requisiti di partecipazione che l’Amministrazione è solita inserire nei bandi di gara v’è quello concernente il pregresso svolgimento, da parte dei concorrenti, di servizi analoghi a quelli posti a base di gara. Tanto, al fine di apprezzare, in concreto, la loro specifica attitudine alla effettiva, puntuale e compiuta realizzazione delle prestazioni oggetto della gara, costituendo le precedenti esperienze significativi elementi sintomatici in tal senso.
Pacifico è peraltro che ove il bando richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non possa, se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di “servizi identici” (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1030). La giurisprudenza, nel cui solco si colloca la pronuncia qui rassegnata, ha invero chiarito come il concetto di “servizi analoghi” è, sotto il profilo ontologico, differente e contrapposto, nel campo dei pubblici appalti, a quello di servizi “identici” (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 21 febbraio 2018, n. 2015). Segnatamente, mentre il “servizio identico” postula una assoluta uguaglianza degli elementi caratterizzanti, il concetto di “servizi analoghi” implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, di guisa che la prescrizione concernente lo svolgimento di servizi analoghi deve ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto (Tar Piemonte, Sez. I, 4 luglio 2018, n. 813) o, comunque, laddove all’esito di un confronto svolto in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti, emergano elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione (Consiglio di Stato, Sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040).
Con la conseguenza che la stazione appaltante non è legittimata a escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3267). Trattasi di un assetto – quello fin qui descritto – rispondente alla ratio sottesa alla clausola in commento, appunto coincidente con il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.
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